中資入美里程碑：三一訴奧巴馬案“程序性勝利”

　　“三一起訴奧巴馬總統在美國巡回法院獲勝！”7月16日早上8點28分，三一重工總裁向文波(微博)在微博上更新了這條消息。這距離三一集團在美關聯公司羅爾斯（Ralls）2012年向奧巴馬提起訴訟已經過了將近兩年的時間。

　　美國凱騰（Katten）律師事務所合伙人、亞太及中國業務部主席薛峰也對21世紀經濟報道記者表示：“這是程序上的重大勝利。”

　　“我們認為總統令未經法律正當程序，剝奪了羅爾斯公司受到憲法保護的財產權。”裁決書說。這份長達47頁的裁決書寫道，受到影響的一方至少應該被告知官方的行動，給予接觸到官方做出決定的非機密證據的途徑，并給予對這些證據進行反證的機會。

　　根據美國外國投資委員會（CFIUS）去年年底向美國國會提供的年度報告，2012年，中國投資者接受國家安全審查的案例已經超過英國，第一次成為接受審查案例最多的國家。這一年，一共有23起中國投資者在美國的并購案接受了CFIUS的國家安全審查。CFIUS受到外界質疑的原因包括其透明度問題，以及其對國家安全沒有做出明確的定義，后者導致CFIUS的自由裁量權很大。

　　里程碑意義的裁決

　　當地時間7月15日，由三名法官組成的哥倫比亞特區巡回上訴法庭裁定，認為美國總統奧巴馬在2012年做出的決定違反了憲法的程序正義。2012年9月，奧巴馬以威脅美國國家安全為由簽發行政命令，叫停三一集團關聯公司羅爾斯在美國俄勒岡州的風電場項目。

　　這是22年來美國總統首次以國家安全的名義阻止外國企業在美國進行的收購交易。同年10月，羅爾斯公司將CFIUS和奧巴馬本人作為共同被告，告上了華盛頓聯邦法院。

　　2013年10月，華盛頓地區法院法官做出初審判決，認定美國政府以國家安全為由禁止此風電場項目并沒有違反美國憲法。羅爾斯公司隨后發起上訴。

　　雖然美國財政部此前曾經就三一訴奧巴馬案表示，奧巴馬的決定不受司法審查，但奧巴馬在做出這一決定的過程中涉及的程序問題卻受到上訴法院此番裁決的挑戰。做出裁決的法官強調，他們不是在挑戰奧巴馬總統的決定，而是他在做出這一決定的方式。

　　美國憲法第五修正案關于程序正義的條款規定，任何人不應未經正當程序被剝奪聲明、自由或者財產。

　　中倫律師事務所合伙人任清對21世紀經濟報道記者表示，美國上訴法院的推理分為三個步驟，首先，根據美國法律要求，美國總統否決交易的最終決定不受司法審查，但對于該最終決定作出之前的過程或程序可以進行司法審查；總統否決交易的最終決定本身涉及對國家安全的判斷，構成不具有可訴性的政治問題，但原告挑戰的不是最終決定，而是作出最終決定的程序，具有可訴性；并購交易完成后，原告已經取得了合法的財產權，美國總統剝奪其財產權的方式違反了美國憲法中正當程序條款的要求。“這是一個很大突破，是三一訴訟的勝利。”他說。

　　但上訴法院的決定并非最終結果，奧巴馬政府還可以向最高法院提起申訴。據美國媒體報道，奧巴馬政府很有可能就此案上訴至美國最高法院。

　　上訴法院現在將案件發回一審法院重審，最終結果還不確定。任清認為，具體到三一的這起并購交易，其被否決的結果可能較難改變，但上訴法院的這一判決對今后中國企業以及其他國家企業在美國的投資并購無疑是一個好消息，因為在今后的國家安全審查中，只要證據不涉密，CFIUS就應該向被審查對象提供其賴以作出決定的相關證據，并給予對方抗辯的機會。

　　有美國媒體將上訴法院的這一裁決形容為具有里程碑意義。另據美國《華爾街日報》報道，在此之前，外國公司在面對CFIUS的審查程序時實際上沒有優勢，而三一案的最新裁決將改變這一現狀。法庭認為公司應該擁有途徑，接觸到政府在做決定時采納的非機密證據，并擁有就這些證據做出回應的機會。

　　曾經在美國司法部擔任國家安全律師的Donald Vieira在接受路透社采訪時表示：“這是一項具有潛在變革意義的決定。在此之前，CFIUS不必解釋為何它向總統建議否決交易的原因，但這次的裁決恰恰相反。”

　　美國華盛頓律師事務所Stroock & Stroock & Levan律師Christopher Brewster說：“這次裁決之所以具有里程碑意義在于，法庭第一次裁定，在CFIUS面前各方擁有程序正當的權利。”他認為這次裁決有些出乎意料，因為通常人們認為總統就CFIUS程序做出的決定是聯邦法庭不能干預的。不過這三名法官也同意總統基于國家安全理由支持或者推翻外國收購的決定不受司法審查，只是這一限制并不適用于因交易而產生的憲法問題。

　　中國對美投資受CFIUS審查最多

　　“一旦總統下令三一重工從俄勒岡州風電場項目上撤出，三一已經沒有什么好的選項了。”眾達華盛頓特區分所合伙人和行業負責人諾爾·弗朗西斯科（Noel Francisco）近日在談及三一訴奧巴馬案時對21世紀經濟報道記者表示。弗朗西斯科在加入眾達之前，曾擔任美國司法部助理副部長和美國總統助理法律顧問。

　　弗朗西斯科認為，三一案的教訓在于需要從一開始就充分認識到美國外國投資委員會審批環節的重要性，這樣從一開始相關方就無須身陷訴訟。在三一案中，風電場所在位置靠近一個敏感性軍事設施。這是美國外國投資委員會視為禁忌的情況。然而，三一在完成交易之前未向美國外國投資委員會通報交易情況。回過頭看，三一在項目開始之初就應該與美國外國投資委員會接觸。

　　三一案在很多方面都成為一個特例。它是少數經過白宮的外國并購交易。在大部分情況下，當CFIUS因為國家安全原因裁定國外公司失效時，外國公司通常放棄交易或者采取措施以減少美方的國家安全擔憂。但羅爾斯公司拒絕接受CFIUS的決定，這筆交易于是被提交至白宮，交由奧巴馬做出最終決定。在奧巴馬推翻交易之后，羅爾斯公司又決定訴諸法律。另一個特殊之處在于，CFIUS在本案中是在交易完成之后才介入，而在通常情況下，CFIUS在交易之前就會參與。

　　為了打贏這場官司，羅爾斯公司聘請了多名有影響力的律師，其中包括美國前副司法部長Paul Clement和前助理司法部長Viet Dinh。

　　“我們認為美國的國家安全審查制度存在概念模糊、程序不透明，對涉及國家安全審查和安全風險的項目所作的限制條件過于嚴苛。這些限制導致中國公司遭受損失，也影響了中企赴美投資的信心。” 中國商務部部長助理張向晨在今年中美戰略與經濟對話期間舉行的吹風會上說。

　　諾爾·弗朗西斯科說，CFIUS的法規目前并未對“國家安全”做出定義，雖然在理論上，美國外國投資委員會可以對法規做出修訂，以對國家安全做出明確定義。“但在沒有獲得國會指令之前，沒有理由認為它會做出這樣的修訂。我們也不認為國會會要求對這一措辭做出明確的定義。”他說。

　　在最近兩次中美戰略與經濟對話中，美國都就CFIUS的安全審查問題向中方做出了承諾。“”中方對美方的國家安全審查非常關注。盡管美國作出了不少承諾，但這些承諾有多少落到了實處，還有待觀察。“任清說。在去年的對話中，美方承諾審查只限于國家安全。在今年的對話中，美方承諾CFIUS對其審查的每一項交易，不論其來源地，使用相同的規則和標準。當一項交易引起國家安全風險時，CFIUS將盡可能迅速地解決，包括在可能的情況下，通過采取有針對性的緩和措施，而不是禁止交易。中美雙方承諾繼續就美國的外國投資審查程序中的概念進行討論和解釋。

　　BIT中的國家安全

　　國家安全也將成為中美雙邊投資協定（BIT）談判中一個不可回避的議題。中美雙邊投資協定新一輪談判將于7月28日至8月1日在美國首都華盛頓舉行。

　　在弗朗西斯科看來，在中美雙邊投資協定談判中，很可能雙方代表會把美國外國投資委員會問題作為相關事宜的一部分來洽談。但他同時指出，雙邊投資協定通常都有國家安全例外情況的規定，從而使得雙方可以行使國家主權以維護國家安全。因此相比國家安全例外，還有另外一些領域，例如知識產權等，會比CFIUS在雙邊投資協定談判的議程表上占據更優先的位置。

　　任清分析說，外資安全審查制度與雙邊投資協定中的 “安全例外”條款聯系在一起，即為了國家安全利益的需要，一國可以采取不符合投資協定項下義務的必要措施，包括在準入階段對外資進行安全審查。但不同協定對于“安全例外”條款的處理不同，相應的對于外資安全審查制度的約束力度也大小不一。

　　這大致分為三種情況。一種是美國模式，例如依照美國2012年雙邊投資協定范本的規定，安全例外的適用具有“自判性”，只要締約方自己認為外國投資成為國家安全威脅，就可以不遵守國民待遇、最惠國待遇、征收等條款；二是雙邊投資協定中寫有安全例外條款，但締約方采取的措施是不是屬于安全例外，是不是威脅了安全利益，是否在必要限度內等問題則交由國際仲裁庭判斷；第三種方式則是不寫入安全例外條款，但并非是說不能采取保護安全利益的措施，而是交由習慣國際法處理。因此，為了妥善解決外資安全審查的問題，中美雙方需要找到安全例外條款的最佳模式。

　　任清認為，是否有必要在雙邊投資協定中針對國家安全審查寫一個專門的條款也是一個值得考慮的問題。如果要寫這樣一個條款，如何掌握分寸也考驗談判人員的智慧。他解釋說，從中國企業對美投資的角度看，有必要在規則層面對美國的安全審查制度進行約束；但中方也有保護本國國家安全的需要，并且從2011年起建立了外國投資安全審查制度，需要為該制度的運行保留適度空間。

　　這部分內容屬于中美雙邊投資協定文本談判內容。按照中美在今年戰略與經濟對話中達成的共識，雙方將爭取在今年年底完成文本階段的談判，并于明年年初啟動負面清單談判。

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