2016我們關注的經濟法治話題

　　編者的話

　　2016年即將過去。這一年，新法的制定、頒布主要是審議《民法總則》草案、《網絡安全法》通過、《消費者權益保護法實施條例》向社會公開征求意見、《互聯網廣告管理暫行辦法》公布并施行、《電子商務法》審議、《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》頒布。而在經濟新常態和供給側改革的背景下，破產重整、債轉股、農地“三權分置”、金融制度創新、網絡經濟下的消費者權益保護、環境保護、產權保護等話題，則是相應的法律熱點。此外，百度競價排名、寶萬股權之爭、滴滴優步合并等事件的發生，成為人們關注的話題。

　　在這一年里，圍繞經濟生活中的重要法律事件和熱點話題，我們組織、約請了各方面的專家、學者撰文或發表看法，從法律角度分析、解讀問題，提出建設性意見。這里，通過回顧他們的精辟思想之見，來一起回味我們一年的經歷、思考，期望來年的法治進步。

　　產權保護的頂層設計有待落實

　　11月27日，中共中央、國務院《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》正式公布，這是我國首次以中央名義出臺的產權保護頂層設計。

　　■中國（海南）改革發展研究院院長遲福林：

　　在經濟下行壓力增大的背景下，產權保護法治化對于穩定經濟預期至關重要。今年上半年以來，民間投資放緩引發了多方面的關注。在經濟結構調整的背景下，民間投資放緩有產業結構調整、市場前景不明朗等多方面的原因，但也與私人產權保護法治化缺失、投資缺乏安全感，導致社會投資信心不足直接相關聯。

　　改革開放近40年來，我國已經初步建立了與市場經濟相適應的產權制度框架，但總體看仍不完善。深入推進產權保護法治化，不僅要鞏固產權制度創新的成果，還需要為產權制度創新提供嚴密的法律依據。

　　營造全社會重視和支持產權保護的良好環境、推進產權保護法治化的關鍵在政府。無論是產權的有效界定，還是依照法律程序保護產權，都離不開政府作用。從改革實踐看，進一步解放思想，完善政府守信踐諾機制對產權保護法治化具有決定性作用。

　　■中國宏觀經濟研究院常修澤：

　　這是一份難得的關于產權保護的綱領性文件，是改革在這方面的一個宣示，也是向人民做出的一個承諾。從中國改革史長河來看，如果真能得到落實的話，可能會成為2016年中國改革的一個重大事件。

　　關于產權保護的意義，可從三個維度來評價：一從制度基石維度；二從現代文明維度；三從恒產恒心維度。產權保護制度，是社會主義市場經濟的基石。在市場經濟活動中，只有對產權予以嚴格的保護，才能穩定各類投資者的投資預期，規范并保障市場主體的生產經營行為，維護正常的市場秩序。

　　產權保護法治化，有三個關鍵命題：以公平為核心，堅持問題導向，嚴格依法保護。中央的文件只是頂層設計，頂層設計不能替代法律。我們國家是個法治國家，既然依法治國，就應該嚴格依法保護產權，把推進產權保護的法治化作為“根本之策”。

　　敵意收購需要規則和訴訟機制

　　■商法專家王佐發：

　　敵意收購是資本市場上的一種收購模式，其本身沒有負面含義。敵意收購交易中涉及到各方面利益，需要建立起有效的法律機制，當糾紛發生的時候，允許當事人通過法律手段維護自己的利益，促進好的并購，遏制壞的并購。我國資本市場上發生的敵意收購，本來應該成為寶貴的案例資源，但是，回顧2016年我國資本市場上發生的敵意收購交易，法律、法規基本上沒有發揮有效的監管作用。在法治的缺失下，眾多收購交易草草地謝幕。為了建立公平、公正且有效率的并購秩序，當務之急是為并購交易建立有效的訴訟機制。

　　■中國社科院法學所鄒海林：

　　保險公司作為財務投資者進入二級市場買賣上市公司的股票，本無可厚非。但是，如此眾多的保險資金進入二級市場，尤其是不斷發生“舉牌”上市公司A股股票的交易，引起了資本市場對保險資金大規模介入是否“合規”的空前反應。我國保險業監管機構不能再猶豫，應當采取以下積極措施：第一，嚴格規范“萬能險”產品，彰顯其保險功能而弱化其理財優勢。第二，嚴格限定保險公司股權投資的行業范圍，從嚴解釋保險公司投資控股“與保險業務相關的企業”。第三，明確限制保險公司的控股股東或主要股東在規定的期限內轉讓或質押其所持保險公司的股權之一部或全部。第四，嚴格管束保險公司投資上市公司的行為。

　　■中央財經大學法學院繆因知：

　　在目前的宏觀經濟大背景下，寶能系對“中國制造”龍頭企業的狙擊，可謂把實業家和金融家誰該說了算的爭議推向高潮，并由此引發了政府部門的強勢“圍觀”。證保監管固然進入了趨嚴的周期，但這只是結合市場節律變動做出的調整。就險資而言，目前的趨勢可能是令其回歸“用腳投票”的消極投資者本位，即只在二級市場根據上市公司投資價值買賣，而不干涉上市公司治理、不謀求控制權。

　　住宅土地續期需要全國人大決定

　　■中國社科院法學所孫憲忠：

　　當初在《物權法》制定時，我提出了自己的論證意見，住宅用地使用權期間屆滿時，民眾的使用權應該“無條件自動順延”。我認為，一是從社會主義國家土地所有權建立的法律思想的角度看，不應該再次向居民收費；二是從土地價格的角度看，也不應該一再收取土地出讓金。那種認為“民眾使用國家土地就應該交錢”的觀點，其理論的缺陷，是依據傳統私權理論來理解我國國家土地所有權，這一點不符合我國國家土地所有權的立法基礎。

　　■中國社科院法學所梁慧星：

　　《物權法》第149條關于住宅用地期滿自動續期的規定，立法機關的意思是：鑒于住宅用地使用權續期后是否支付土地使用費問題，關系廣大群眾切身利益，需要慎重對待，目前本法不作規定，留待將來根據實際情況再作慎重研究。

　　應該特別注意，從原條文中刪去“續期的期限、土地使用費支付標準和辦法，由國務院規定”一句，可知所謂“屆時，可以根據實際情況再作慎重研究”的研究主體，是指立法機關（全國人大常委會）自身，而不是國務院或者別的機關。質言之，就是將來由立法機關全國人大常委會就住宅用地使用權續期后是否支付土地使用費問題，“根據實際情況再作慎重研究”并作出決定。在這之前，無論是國務院或者地方政府，均不得擅自決定住宅用地使用權續期后是否支付土地使用費。

　　■中國社科院法學所鄒海林：

　　住宅土地使用權的自動續期，是我國國有土地使用權申請續期制度的一個重大例外，等于向社會宣告：住宅土地使用權經登記而取得，因為自動續期而永久有效。該規定的意義在于：奠定了住宅土地使用權可以事實上永久存續的法律基礎，成為本世紀以來我國重樹民眾創造和保有財富信心的最具價值的法律制度。

　　《物權法》第149條規定住宅土地使用權自動續期，沒有規定任何條件，那些主張住宅土地使用權自動續期是有條件的觀點，不論其條件寬厚（例如象征性支付土地費用）抑或苛刻，都不是在解釋而是在否定住宅土地使用權自動續期制度。

　　但是，住宅土地使用權自動續期無條件，并不表明土地使用權人沒有義務繳納土地費用。在物權制度的構造上，住宅土地使用權人在自動續期后是否繳納或者如何繳納土地費用，是一個與土地使用權的自動續期沒有關系的、待解決的法律問題。

　　建立鼓勵創新防范風險的金融法制

　　■北京大學法學院彭冰：

　　P2P網貸的發展歷程具有這樣的典型特征：先發展，后規范。這是“摸著石頭過河”的傳統改革思維，也許在面臨金融創新的局面時，更是不可避免。但這種發展邏輯顯然也帶來了巨大成本：不僅僅是網貸機構資金鏈斷裂跑路給投資者帶來巨大損失，也包括創業者在沒有規范指引下放縱自己最終身陷囹圄，這會扼殺整個社會的創業創新熱忱。因此，如何設置一個既鼓勵金融創新又能控制和防范風險的監管機制，是整個社會都必須思索的事情。

　　P2P網貸的風險整治工作具體而細微，顯然無法考慮那么長遠，但仍然需要做的是，建立對P2P網貸的長效監管機制。

　　■廈門大學法學院毛海棟：

　　眾籌能夠為那些存在資金缺口的中小微企業提供資金支持，鼓勵創新、創業和創意項目，有助于提高就業率和促進經濟增長。為此，許多國家通過修改證券法，為證券型眾籌的發展提供制度空間。

　　應在眾籌發行的核準或注冊要求方面作出豁免規定，這需要由全國人大常委會對《證券法》作出修改。眾籌豁免的具體條件、對眾籌發行人和眾籌中介的規制要求，則可授權中國證監會通過部門規章的形式予以確定。

　　眾籌中介在平臺上建立交流渠道，保持開放、透明、中立的信息交流和討論，發揮“大眾的智慧”，低成本地實現減少欺詐和提高透明度的目標，將會成為眾籌豁免發行制度成功的關鍵。

　　健全環境保護的法律制度

　　■國務院發展研究中心常紀文：

　　《環境保護稅法》應當構建一個實踐性的環境保護稅法體系和框架。從意見征求稿的條文來看，沒有規定指導思想、實施思路與策略、政策宣告、基本原則和主要制度，系統性和指導性不足，應該補充一些指導性的條款和內容。

　　意見征求稿所指的環境保護稅僅針對排放污染物的行為，像是《排污費征收使用管理條例》的翻版，沒有針對生態建設、自然資源和環境交易，范圍過窄。

　　2015年，我國的環境民事公益訴訟案件過少，遠遠低于社會預期，除了社會組織的能力不夠或者經費有限外，主要還是社會并不太認可環境民事公益訴訟的作用。應該盡快建立環境行政公益訴訟制度，使環境公益訴訟具有民事和行政訴訟兩翼。

　　環境民事司法耗時長，是通過個案裁判來維護社會公平正義的最后一道防線，在此之前，環境行政機關必須嚴格執法，開展普遍性的監管和個案化的處罰，及時有效地預防和制止環境違法行為，不能放任事情惡化，并把監管的責任和解決問題的難題推卸給司法機關。

　　互聯網+的消費者權益保護任重道遠

　　■中國人民大學法學院劉俊海：

　　建議以《消費者權益保護法》為基礎，整合商業銀行法、信托法、保險法、證券法等立法資源，制定《金融消費者權益保護法》。建議國務院抓緊清理現行法規和部門規章中損害消費者權益的某些條款。

　　互聯網金融的崛起與發展是金融市場創新的組成部分。但是，互聯網金融良莠不齊、魚龍混雜。建議國務院出臺文件，專項部署加強互聯網金融市場監管、保護金融消費者權益。

　　■北京大學法學院彭冰：

　　我國目前在立法上，尚未對銀行卡非授權交易的損失分擔機制進行規定，法院在實踐中不得不采用傳統民法原理來處理非授權交易糾紛中的損失分擔問題，這對持卡人極不公平，也不合理。

　　在金融消費者保護的呼聲日漸高漲的今天，通過立法確立以持卡人消費者權益保護為導向的非授權交易損失分擔制度，有其必要性，是金融消費者權益保護的重要內容。如能得到實現，也無疑會是金融消費者保護立法的一個最好示例。

　　■中國人民大學法學院楊立新：

　　《食品安全法》第131條和第148條規定的網購食品致害消費者的責任規則，與其所借鑒的《消費者權益保護法》第44條和《侵權責任法》第43條相比較，是青出于藍而勝于藍，不僅補充了《消費者權益保護法》和《侵權責任法》規定的漏洞和不夠明確的問題，而且采取更為嚴厲的責任形式保護食品消費者的合法權益。

　　網購食品致害的賠償責任確定，應當適用《食品安全法》第148條第2款規定，即：“生產不符合食品安全標準的食品或者經營明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者經營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金……”

　　破產重整需要依法進行

　　■中國政法大學李曙光：

　　破產制度在我國長期失靈，侵害債權人和股東的合法權益，扭曲市場價格信號，限制了市場優勝劣汰作用的發揮。

　　有人說，需要再一次的政策性破產，這種看法不能同意。現在，土地資產作為困境企業的隱性資產早已不再，而再搞銀行債務簡單核銷是商業銀行市場化改革的倒退。清理僵尸企業，短期政策應對，應堅持以市場化手段為主、以行政化手段為輔的原則。中長期要做好四個方面的制度建設：修改破產法，成立破產管理局；改變地方政府的政績預期；推進破產案件的司法受理；推動建立個人破產制度，完善金融機構破產程序。

　　■破產法專家許美征：

　　DIP制度是市場主體自己管理破產重整的制度，美國歷經近百年的實踐，證明DIP制度對破產重整是有效的。我國引進DIP制度開局較好，一批陷入困境的上市公司的重整由債務人自行管理，重整案多數取得了成功。而后，更多的重整案是非上市公司，清算組主導重整的是政府官員加上當地的律師，破產重整往往被用于保護過剩產能企業，甚至保護僵尸企業，對經濟結構起了逆向調節。因此，總結近十年來新《破產法》實施的經驗，完善破產重整制度，已是迫切問題。

　　■中國人民大學法學院王欣新：

　　地方政府在破產法實施中，是要協助法院解決在企業破產中衍生的各種社會問題，而不是直接以行政權力介入企業的重整挽救與破產清算，更不能干預法院對破產案件的正常審理。地方政府在企業破產中所要達到目標，與破產法的立法目標是存在差異的，不約束地方政府的行政權力，會破壞破產法的正確實施。

　　破產重整是保護而不是損害債權人利益的法律制度，不能為了挽救一個企業或其職工的利益，而損害眾多債權人企業及其職工的法定權益。不能濫用破產程序中的多數決機制、法院的強制批準制度。法院在重整計劃草案的批準尤其強制批準中，需要抵制地方政府要求強制批準的壓力。

　　■商法專家王佐發：

　　破產重整案強裁的隨意性，給我國破產重整、金融市場信用以及去產能政策的實施帶來負面影響，必須從制度上對強裁進行嚴謹分析，從而找出“強裁之殤”的癥結所在。我國《破產法》第87條是強裁的依據，其所規定的以清算價值為標準強裁普通債權人是不合理的。第87條的強裁規定，應該加以修改。

　　付費搜索必須接受廣告法規制

　　■中國社科院法學所吳峻：

　　信息平臺發布推廣信息，信息發布者無從行使其判定信息是否真實、意見是否理性的編輯權，其唯一的目的就是推銷；發布一般信息，信息發布者需要判定其所發布信息的真實性和所提供的意見是否理性，其發布的任何信息和意見都打上了自己的烙印。前者屬于商業世界的潤滑劑，而后者屬于輿論的組成部分。因此，各國都要求廣告之類的推廣信息具有可識別性，拒絕一般信息形式的推廣信息，即“軟文”。對傳統媒體或互聯網信息提供商而言，公眾對真實客觀信息及意見的獲取，正是基于一個強大的廣告業的支撐。如何在兩者之間保持平衡，是一個持久的問題。

　　■中國社科院法學所管育鷹：

　　付費搜索結果或網絡關鍵詞競價排名，具有這樣的特征：付費、通過一定媒介和形式、直接或間接地推銷自己的商品或服務，完全符合“廣告”的定義和實質要件。付費搜索結果是一種比隱性植入廣告更明顯的廣告形式，應當被納入到《廣告法》的規制體系之中。

　　為避免可能的誤導或欺詐，讓消費者能夠在搜索結果中清楚地辨別哪些是自然搜索結果、哪些是廣告十分重要。互聯網搜索引擎服務提供者應當采取有效方式滿足付費搜索結果的可識別性要求。

　　應完善《互聯網廣告監督管理暫行辦法》或制定配套指南，明確規定付費搜索結果的可識別性要求，相關政府部門依職權和職責進行監管和指導。

　　■中國社科院法學所楊延超：

　　談搜索競價原罪，無意于去否定搜索引擎的重要作用，更無意去否定競價排名作為廣告的合理性，只在于強調法律監管之重要。

　　互聯網市場需要反壟斷法規制

　　■中國社科院法學所黃晉：

　　有必要對滴滴收購優步的交易進行一定的限制，在促進互聯網創新的同時，規制其負面影響。否則，交易完成后的未來存在這樣一種可能的，即中國所有一線城市以及大部分二線城市的交通出行選擇只有兩種：是低價的大眾公交，還是高價的滴滴出行。滴滴收購優步的交易明顯屬于《反壟斷法》調整的經營者集中情形。滴滴和優步在網絡出行服務市場中占有著很強的市場地位，一旦兩者完成交易，它們必然在這些市場顯著增強支配能力，進而影響市場競爭行為。

　　■中國政法大學副校長時建中：

　　互聯網市場競爭日趨復雜激烈，涉及壟斷和不正當競爭的糾紛和案件不斷增多。互聯網行業已經出現了壟斷問題，對這些壟斷行為如果不及時進行有效規制，將會對行業發展和消費者利益帶來嚴重危害。

　　有一種意見認為，互聯網行業發展的特點就是壟斷競爭，甚至有人認為，互聯網行業根本不需要反壟斷。實際上，互聯網市場中的壟斷現象已見端倪。某些領域已經呈現一家獨大、寡頭壟斷的狀態，一些企業濫用其市場支配地位令人擔憂。有的并購大幅提高了市場集中度，甚至幾近壟斷整個市場。有些互聯網行業巨頭大肆收購潛在競爭者，許多有潛力的中小企業在崛起之前就被消滅了。

　　競爭是市場經濟的靈魂，是企業創新的內在驅動。發揮競爭監管的作用，就是要通過確立競爭政策的基礎性地位，加強反壟斷執法，營造公平競爭的市場環境，激勵互聯網行業創新發展，保障互聯網企業通過有序競爭實現創新。