有多少傳銷假直銷之名？檢察官、學者律師解析

　　近日，14家直銷企業(yè)在京簽署了關(guān)于守法直銷、做中國好公民的倡議書，發(fā)出“遠離虛假夸大宣傳、傳銷等違法犯罪行為”等倡議，有關(guān)直銷、傳銷的話題再次引發(fā)關(guān)注。直銷和傳銷有何不同？如何界定？直銷企業(yè)在我國如何異化為傳銷？為何會異化為傳銷？本期“聲音”版特別邀請三位專家共同探討這些問題，敬請關(guān)注。

　　嘉賓：

　　余釗飛(浙江省紹興市人民檢察院副檢察長)

　　喬新生(中南財經(jīng)政法大學教授)

　　印 波(北京師范大學刑事法律科學研究院副教授、北京市京都律師事務(wù)所律師)

　　我國如何界定直銷和傳銷

　　印波：傳銷和直銷原來同屬一宗，兩者可以互用，都是無店鋪交易的衍生模式。這種商業(yè)模式是由美國紐崔萊公司于上世紀三四十年代首先啟用的。當時的紐崔萊公司研發(fā)了諸多營養(yǎng)品和保健品，但由于人們并沒有使用這些新型商品的習慣，為打開市場，紐崔萊公司想到了通過人際關(guān)系口耳相傳的方式來經(jīng)營，設(shè)計一定的分享模式，讓推薦人從被推薦人身上獲取一定提成，讓消費者同時成為經(jīng)銷商，隨后很快這種模式贏得了市場，并迅速擴張。在這之后，這種商業(yè)模式由于其獨具的裂變效應(yīng)被一些不法分子用作金融騙局，即沒有產(chǎn)品或者只有道具產(chǎn)品，完全依靠拉人頭收取入門費來經(jīng)營，只有金字塔頂端的獲利，其他人都是受害者。

　　自直銷/傳銷進入我國以來，其含義幾經(jīng)變化。1997年傳銷管理辦法將單層次直銷和多層次直銷表述為傳銷，并視其為合法的營銷模式。當時我國市場經(jīng)濟的發(fā)展尚不成熟，政府對于這種新營銷模式監(jiān)管還不到位，人們對新型營銷模式的判斷能力較弱，一些商人利用多層次直銷的模式經(jīng)營道具商品或者搞純粹的資本運作，將其演變?yōu)榻鹱炙絺麂N。1998年國務(wù)院頒布《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》全面禁止單層次多層次傳銷以及金字塔式傳銷。也就是說，無論是欺詐式傳銷還是direct　selling(直銷)一律都不得在中國發(fā)展。2005年，國務(wù)院通過了禁止傳銷條例和直銷管理條例，正式規(guī)定了中國法律語境下傳銷和直銷的定義。我國的合法直銷是指持照合規(guī)的單層直銷。而其他模式，包括多層次直銷均被認定為傳銷。

　　余釗飛：在我國法律上，傳銷是指組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為。直銷是指直銷企業(yè)招募直銷員，由直銷員在固定營業(yè)場所之外直接向最終消費者推銷產(chǎn)品的經(jīng)銷方式。

　　二者區(qū)別表現(xiàn)在：第一，性質(zhì)不同。直銷是經(jīng)國家許可的一種合法的銷售形式，性質(zhì)上具有合法性。傳銷是違反國家法律規(guī)定的銷售行為，具有違法性。第二，組織結(jié)構(gòu)不同。直銷公司只有兩層，即直銷公司和直銷員。傳銷組織則不同，它有很多層，呈金字塔結(jié)構(gòu)。第三，銷售產(chǎn)品不同。在直銷活動中，銷售的產(chǎn)品通常會有比較公正的價格體系，而且其產(chǎn)品有正規(guī)的生產(chǎn)廠家生產(chǎn)，有品質(zhì)保證。而傳銷活動中，由于其從業(yè)人員本身所販賣的就是一種投資行為，所以產(chǎn)品在傳銷過程中只是一個可流通的道具，有的傳銷活動中甚至沒有產(chǎn)品。第四，收入來源不同。在直銷活動中，銷售產(chǎn)品是組織者收益的唯一來源。而在傳銷活動中，組織者的收入來源是入門費、培訓費、資料費或強行購買產(chǎn)品費用等，組織者利用后來的參加者交納費用支付先前的參加者的報酬以維持運作，是非法的。第五，產(chǎn)品的售后服務(wù)不同。直銷能夠提供換、退貨服務(wù)，而傳銷從一開始就只是把商品當作一種賺錢的工具，無法提供售后服務(wù)，并且盡可能地逃避責任。

　　非法傳銷法律責任有哪些

　　余釗飛：傳銷如果構(gòu)成犯罪的，根據(jù)刑法第二百二十四條的規(guī)定處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。

　　喬新生：傳銷是一種典型的違法行為，只要被認定為傳銷，就構(gòu)成違法。根據(jù)我國直銷管理條例和禁止傳銷條例的規(guī)定，如果從事直銷行為，應(yīng)當依法登記；如果沒有經(jīng)過登記，屬于非法經(jīng)營活動，由市場監(jiān)督管理部門作出行政處罰。為了打擊傳銷犯罪行為，我國《刑法修正案七》中增加了對傳銷犯罪的規(guī)定，除了嚴格依照非法經(jīng)營罪追究犯罪嫌疑人和被告人的刑事責任之外，應(yīng)當依法對直接責任人員和首要分子嚴加懲處。同時，在傳銷活動中，如果有綁架、非法拘禁、虐待、傷害等行為的，要數(shù)罪并罰。

　　直銷企業(yè)如何異化為傳銷

　　喬新生：直銷需要建立在信任基礎(chǔ)之上。中國正處在身份社會，人與人之間的信任關(guān)系比較脆弱，因此在中國發(fā)展直銷產(chǎn)業(yè)有一定難度。直銷企業(yè)只能適應(yīng)中國的市場需要，利用熟人關(guān)系建立信任基礎(chǔ)。如果直銷企業(yè)改為上門推銷商品，那么，直銷很難生存下去。當直銷企業(yè)把自己經(jīng)營主要目標放在人際關(guān)系經(jīng)營方面，那么，直銷就會成為傳銷，企業(yè)經(jīng)營行為就會損害消費者的利益和正常的市場競爭秩序。所以會出現(xiàn)一些直銷企業(yè)采用迂回戰(zhàn)術(shù)，比如通過設(shè)立保健品公司、通過開設(shè)醫(yī)院來從事非法傳銷活動。

　　印波：一些公司以直銷經(jīng)營許可證作為自己合法性的盾牌，為其非法傳銷活動提供掩護，實際上在從事多層級的傳銷活動，這些都是商業(yè)利潤作祟。為了獲取更多的利益，他們不惜鋌而走險。拿到直銷牌照并不意味著企業(yè)就可以無所顧忌地野蠻經(jīng)營，而必須在直銷管理條例限制的框架內(nèi)有序發(fā)展。企業(yè)一旦被巨大的利益沖昏頭腦越過紅線，等待它的必將是法律的嚴懲。

　　需要指出的是，團隊計酬(多層次銷售)相比單層次直銷本身就具有巨大的魅力。目前在世界市場上，以單層次直銷為基石的商業(yè)模式基本上不盈利，或者少盈利，而多層次銷售的優(yōu)勢就在于能夠激發(fā)人的進取心，只要能夠賣出商品或拓展市場就能獲得相對豐厚的收益，自己既可以是經(jīng)銷商又是零售商，許多企業(yè)采取此種模式獲利頗豐且迅速擴張占領(lǐng)市場。從長遠看，團隊計酬模式是一個具備可行性與可持續(xù)發(fā)展性的新型商業(yè)模式，但是目前只是具備了發(fā)展的雛形，容易被別有用心之人加以利用，現(xiàn)實中可能發(fā)生收取高額加盟費等情況，使得拉人加入的收益遠大于正常銷售商品，從而走上傳銷的違法犯罪道路。

　　以某外資直銷公司為例，長久以來其被質(zhì)疑在直銷區(qū)域外開設(shè)分公司、專賣店系超出范圍經(jīng)營，但是其一直聲稱授權(quán)加盟零售公司產(chǎn)品，實際上外資直銷公司跨區(qū)域經(jīng)營已經(jīng)是不爭的秘密。例如，在2007年的時候，江西瑞昌就有男子服用這家公司產(chǎn)品身亡，經(jīng)有關(guān)部門調(diào)查后，這家公司的保健品是通過“南昌高經(jīng)理—九江黃某—瑞昌方某—下線推銷者—用戶”這樣的鏈條賣到受害者手里的。實際上，這款產(chǎn)品并未獲得江西地區(qū)直銷權(quán)。再者，這家公司還經(jīng)常將沒有經(jīng)過商務(wù)部批準銷售的直銷產(chǎn)品——如幾款葡萄酒、凈水機等放在展廳中銷售。正是因為這些舉動，這家公司遭受了嚴厲的處罰。

　　余釗飛：在直銷市場開放過程中，直銷企業(yè)面臨的一個非常關(guān)鍵的問題，就是我國商務(wù)主管部門對直銷區(qū)域的限制問題。目前，除個別外資直銷公司被批準的直銷區(qū)域比較寬泛，其他的拿牌企業(yè)多的有幾個省(市、區(qū))，少的則僅一兩個省的直銷區(qū)域。而一些本土直銷企業(yè)雖然獲得了不菲的業(yè)績，但在國內(nèi)的申牌仍進展緩慢，一些企業(yè)不惜鋌而走險，違反區(qū)域限制進行銷售產(chǎn)品。直銷管理條例對跨地區(qū)經(jīng)營是有明確規(guī)定的，直銷企業(yè)不能為了增長業(yè)績而無視合法經(jīng)營的規(guī)范，這種急功近利的方式既損壞了企業(yè)形象，也破壞了直銷行業(yè)長期以來為扭轉(zhuǎn)形象而付出的努力。

　　近年來，相關(guān)部門根據(jù)直銷行業(yè)的發(fā)展狀況和消費者的需求，不斷適時調(diào)整直銷產(chǎn)品的范圍。隨著直銷行業(yè)的持續(xù)發(fā)展和消費需求的不斷增長，未來可預期會有更多的產(chǎn)品被納入到直銷產(chǎn)品范圍，越來越多的產(chǎn)品通過直銷模式銷售，進一步打破直銷產(chǎn)品同質(zhì)化的現(xiàn)象，為供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革作出更多貢獻。但是，在相關(guān)法律和政策未作出調(diào)整前，直銷企業(yè)仍然應(yīng)當嚴格依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定守法經(jīng)營，杜絕違反規(guī)定超出直銷產(chǎn)品范圍從事直銷經(jīng)營活動的情況發(fā)生。

　　我國直銷為何會異化為傳銷

　　喬新生：在我國直銷之所以產(chǎn)生副作用，一方面是因為我國一些直銷企業(yè)以合法的方式從事非法經(jīng)營活動；另一方面則是因為中國的消費人口基數(shù)比較大，消費紅利現(xiàn)象使得直銷中出現(xiàn)的問題被放大了。另外，我國文化傳統(tǒng)與發(fā)達市場經(jīng)濟國家有所不同。我國是傳統(tǒng)身份社會，在銷售過程中如果沒有熟人介紹，要想叩開大門幾乎不太可能。這就導致中國的直銷企業(yè)必須通過熟人介紹開展業(yè)務(wù)，而熟人之間相互介紹很容易異化為拉人頭。

　　印波：首先是利潤的刺激，單層次直銷利潤空間有限，裂變效應(yīng)基本無法體現(xiàn)，通過傳銷可以獲取更多利潤，并且能夠運用原子核裂變效應(yīng)、人際效應(yīng)獲取最大的影響力和利益。因此直銷企業(yè)面臨著向多層次傳銷演化的風險和利益動機。其次是直銷牌照門檻很高，使得很多企業(yè)一旦進入了直銷牌照序列(目前全國僅有91家企業(yè))就相當于獲得了金字招牌，這從某種意義上說，已經(jīng)形成了利益寡頭。一些公司獲得了牌照后，覺得已經(jīng)獲得護身符，可以在中國市場上為所欲為，并通過以經(jīng)銷商代替經(jīng)銷人的方式，名義上從事直銷，實際上從事傳銷活動，以各種形式攫取巨額利潤。從某種意義上說，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)也是由于其寡頭地位導致。第三，在監(jiān)管層面，市場監(jiān)督管理部門對于本地的直銷企業(yè)傳銷化，發(fā)現(xiàn)問題往往是約談，不會朝公安機關(guān)移送，因為這些企業(yè)繳納了大量的稅，地方利益作祟，很難形成所謂的合力。第四，法律規(guī)定不完善。團隊計酬即多層次銷售本身就具有一定的優(yōu)越性，從法律上直接加以禁止并不是十分合理，考慮到當前我國消費者心理不是很成熟，這種商業(yè)模式容易演變?yōu)榻鹱炙驮p騙傳銷，于是在法律上直接加以禁絕。在司法認定層面容易擴大化打擊，把只作為行政處罰的團隊計酬直接犯罪化處理的情況比較常見。

　　余釗飛：這其中的原因首先是急功近利的浮躁氛圍促使了傳銷思想的蔓延。其次，立法滯后為直銷企業(yè)異變傳銷活動的生存提供了便利。根據(jù)我國的法律規(guī)定，處理傳銷活動的途徑主要有兩條：一是對于涉嫌犯罪的傳銷人員，依據(jù)刑法的規(guī)定，按照涉嫌犯罪的傳銷人員的具體犯罪行為，多以組織、領(lǐng)導傳銷活動罪、非法拘禁罪、非法經(jīng)營罪等罪名定罪量刑。二是對于未涉嫌犯罪的傳銷人員，由公安機關(guān)依據(jù)治安管理處罰法、禁止傳銷條例的規(guī)定，根據(jù)傳銷人員行為違法程度的不同，作出責令停止違法行為、沒收違法所得及罰款的處罰方式。也就是說，我國的法律對于傳銷人員采取“取兩端”的懲罰方法，構(gòu)罪的判刑；不構(gòu)罪的責令停止違法行為、沒收違法所得及罰款；處罰輕重存在較大落差。第三，監(jiān)管部門對傳銷活動打擊力度不夠；特別是基層基礎(chǔ)薄弱，一些地方傳銷組織長期盤踞卻不能快速發(fā)現(xiàn)和有力打擊。第四，反傳銷等普法工作不到位。就當前而言，廣大人民群眾和企業(yè)對于傳銷活動的一般形態(tài)、特點、發(fā)展模式以及危害程度等認知不足，不僅是傳銷企業(yè)對傳銷行為的違法性認識不足，有些干部對此理解也不深刻。

　　如何規(guī)范直銷和治理傳銷

　　余釗飛：第一，企業(yè)應(yīng)注重依法經(jīng)營，以防陷入傳銷活動。企業(yè)只有牢牢把握法律和政策的底線，堅持依法依規(guī)經(jīng)營，才能正真杜絕進入開展傳銷活動的陷阱。第二，加快反傳銷立法進程，切實做到反傳銷工作有法可依。第三，黨委政府應(yīng)高度重視反傳銷工作，強化基層基礎(chǔ)，落實基層治理任務(wù)，組織和發(fā)動全社會力量齊抓共管，綜合治理遏制傳銷蔓延勢頭。包括強化對傳銷活動的監(jiān)管和打擊力度，摧毀傳銷組織的生存環(huán)境，從客觀上提高傳銷組織的違法犯罪成本。第四，全社會應(yīng)共同營造濃厚的反傳銷氣氛，壓縮非法傳銷活動的生存空間。要加大對依法經(jīng)營致富思想的宣揚。

　　喬新生：從監(jiān)管角度說，監(jiān)管部門對直銷企業(yè)的管理可以簡單化，也就是說，所有的直銷企業(yè)必須在國家市場監(jiān)督管理總局備案，并且把直銷企業(yè)所有的財務(wù)報告按月或者按季度報送市場監(jiān)督管理部門，市場監(jiān)督管理部門可以根據(jù)財務(wù)報表進行調(diào)查。此外，市場監(jiān)督管理部門可以從市場監(jiān)管，合同管理，廣告管理，質(zhì)量管理，技術(shù)檢驗，檢疫管理，進出口產(chǎn)品管理等各個方面對產(chǎn)品的來源進行管理，也可以通過企業(yè)注冊登記，監(jiān)督檢查，發(fā)現(xiàn)合法公司從事非法經(jīng)營活動的現(xiàn)象。今后應(yīng)當把市場監(jiān)督管理和反洗錢，金融管理以及我國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)、電子商務(wù)監(jiān)管有效地結(jié)合在一起，這樣才能防止直銷企業(yè)打著合法經(jīng)營的名義從事非法傳銷活動，也才能密切監(jiān)控一些注冊登記的直銷企業(yè)的經(jīng)營活動，防止出現(xiàn)非法經(jīng)營的犯罪現(xiàn)象。

　　印波：為規(guī)避風險，禁止傳銷條例仍將團隊計酬模式作為非法運營方式加以規(guī)制，但是我認為對這種新型商業(yè)模式不能完全否定，應(yīng)當去其糟粕，取其精華。對于多層次的團隊計酬模式要警惕過度犯罪化。

　　以團隊計酬作為商業(yè)模式的企業(yè)數(shù)以萬計，在市場經(jīng)濟競爭如此激烈的今天，很多企業(yè)不用這種商業(yè)模式根本無法盈利。希望立法者及司法解釋起草者能對團隊計酬加以規(guī)范化處理。對于治理團隊計酬亂象，我認為應(yīng)當采取行政處罰前置的手段，應(yīng)當加大市場監(jiān)管部門查處的力度，對于那些露頭的傳銷行為及時予以制止。對于徹底的詐騙行為，則應(yīng)當重拳出擊，使其絕無生還的可能。同時應(yīng)當加強有關(guān)傳銷的法治宣傳教育。

　　相關(guān)鏈接

　　2019年1月15日，河北滄州黃驊市委、市政府成立的調(diào)查組經(jīng)過調(diào)查取證認定河北華林涉嫌組織領(lǐng)導傳銷活動罪。黃驊市相關(guān)部門強調(diào)，對河北華林涉嫌傳銷案將依法查處，嚴查嚴辦。

　　2019年1月1日，公安機關(guān)依法對權(quán)健公司在經(jīng)營活動中涉嫌傳銷犯罪和涉嫌虛假廣告犯罪行為立案偵查。1月6日，廣東省市場監(jiān)督管理局正式發(fā)出對權(quán)健公司的處理通報，權(quán)健廣東分公司已處于停業(yè)整頓狀態(tài)。1月13日，權(quán)健公司束某某等16人被依法批準逮捕。

　　2018年3月，江蘇蓋爾瑪因涉嫌傳銷一事被上海市公安局立案偵查。

　　2017年，海口康婷弘毅團隊因涉嫌拉人頭傳銷，被海口工商部門查處。天津市康婷生物工程有限公司自2013年獲直銷牌照起，已在徐州、青島、海口三地涉嫌違規(guī)傳銷被媒體曝光。

　　2017年，備受社會關(guān)注的“太陽神傳銷案”在廣東省東莞市第二人民法院一審宣判：周建成等9人因組織、領(lǐng)導傳銷活動，被判處一年六個月到二年三個月不等的有期徒刑，并處罰金。（記者 林楠特 制圖/李曉軍）

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