上周，媒體報道了廣州一對富商夫婦因長年不孕，借助試管嬰兒技術，由妻子與兩位代孕母親，共計產下8位子女。此事引發社會廣泛關注。

　　事實上，代孕帶來的除了諸多小生命的養育問題，還有一系列法律問題與挑戰：代孕合法嗎？代孕者生出的孩子“低人一等”嗎？誰是孩子們的媽媽？如果孩子生病，有人“嫌棄”，誰該負責……

　　“代孕”合法么？

　　代孕通常是指女性接受他人委托，用人工輔助生育方式為他人生育子女的行為。代孕母親不一定提供卵子，所以不一定與嬰兒具有主要基因關系。此外，代孕還包括自然受孕（即受托女性自身與委托男性通過正常性交方式為其生育子女）的情況，此時的分娩者則履行了生物學上母親懷孕的全過程。

　　我國大陸法律對代孕持禁止態度。衛生部早在2001年發布的《人類輔助生殖技術管理辦法》規定“醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。”此后又在有關輔助生殖和精子庫管理的規范性文件中反復重申，禁止代孕。對于開展人類輔助生殖技術的醫療機構實施代孕技術的，可以處以罰款，追究行政責任。因此，代孕行為，嚴格說來是違法的。

　　為了保證達到代孕目的，有時雙方還訂立合同，內容大體會包括孩子的歸屬，孕期的待遇和報酬等。但這樣的白紙黑字，很難保證雙方目的的實現。因為代孕將分娩者的身體出租——而法律不允許將人身作為標的；代孕合同轉讓了母子之間的親子關系——而法律上規定，身份權不能隨個人意志任意轉讓。因此，此類合同應屬無效。

　　孩子低人一等嗎？

　　雖然說代孕違法，代孕合同無效，但每個生命都是平等的，代孕所生的寶寶理應擁有一個自然人所享有的一切權利。

　　那些不具有合法妻子基因的孩子，由于只具有委托丈夫的基因，因而在法律上屬于“非婚生子女”。《婚姻法》第二十五條對非婚生子女的法律地位做了明確規定：“非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。”

　　在不斷發展的社會面前，制定好的法律幾乎永遠是剛性和滯后的。對于有合法妻子基因的孩子，法律沒有明確規定。此時如果發生訴訟，法官應該本著維護公序良俗的原則，在自由裁量權內作出判決。由于孩子具備夫妻雙方的基因，因此可以認為是婚生子女。

　　誰是孩子的媽媽？

　　由于代孕是由委托丈夫提供精子，誰是父親在這里并不成為問題。但是，提供卵子者、提供子宮者和合法的委托妻子不一定完全一致，這就需要法律來判斷誰是孩子法律上的母親。如何認定親子關系，法律缺乏明確規定，法學界也存在爭議。總的來說，應當以基因為主要標準、以有利孩子成長為輔助標準進行認定。

　　具體而言：如果孩子不具有合法的委托妻子的基因，其出生后由委托夫妻直接撫養，就形成了事實上的撫養關系。此時可以參照繼母與繼子女的規定，即委托妻子和孩子之間構成法律上的母子關系。而這種關系的成立，并不當然隔斷寶寶和孕母之間的關系。于是孩子出現了兩個“媽媽”，委托夫妻想要養育完全屬于自己寶寶的初衷可能就要落空。

　　如果委托夫妻比照收養法“繼父或者繼母經繼子女的生父母同意，可以收養繼子女”的規定辦理收養手續，委托妻子就獲得法律上母親的地位；因收養關系的成立，代孕母親與寶寶之間即不再存在法律上的權利義務關系，委托妻子即成為孩子法律上唯一的母親。

　　那些沒有通過收養阻斷親子關系的分娩者，和寶寶之間依然具有親子關系，根據法律規定，就算其本人不直接撫養非婚生子女，也應當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止。

　　如果孩子有委托妻子的基因，考慮到委托妻子所在家庭一般都較為富裕，成長環境較為優越，其被認定為孩子唯一的母親從法律上而言不存在太多障礙，也更有利于孩子成長。

　　寶寶生病可奈何？

　　孩子健康活潑，自然皆大歡喜；但天有不測風云，如果孩子身體欠佳，或者委托方對孩子不滿意，又會出現什么情況呢？類似的事情，早在1983年的美國就發生過。

　　馬勒可夫夫婦委托史迪華太太為他們生一個孩子，為此承諾支付一萬美元。但孩子出生后就被發現身患重病，還有失明、失聰及弱智的可能性。于是，雙方都不想要這個孩子，為此還打起了官司。結果是兩敗俱傷，馬勒可夫夫婦離異；史迪華夫婦沒有拿到報酬，還要養育這個孩子。

　　其實，在分清了孩子和三位長輩之間的法律關系后，這一問題就可以解決。如前所述，委托丈夫必須承擔父親的責任。而在分娩者與寶寶具有血緣關系時，如果合法的委托妻子不想要這個孩子了，分娩者必須承擔母親的責任，此時代孕母親的權利則得不到太多保障，這是一個現實風險；如果合法的委托妻子與孩子具有血緣關系，那么就不能拋棄孩子。當然，假設孩子的疾病是由于分娩者在懷孕期間故意造成的，譬如酗酒、吸毒等，那么分娩者還要對孩子承擔相應的損害賠償責任。

　　代孕，挑戰著倫理道德和人性良知，也挑戰著公民平等生育權。希望立法機關盡早出臺更為詳盡、更具可操作性的法律法規，也希望有如此想法的夫妻三思而行。

　　作者單位：北京市東城區法院